JUSTIÇA JULGA IMPROCEDENTE AÇÃO CONTRA CARLOS MAGNO.
Veja a íntegra da Sentença:
"
Trata-se de Ação Civil Pública de Improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Estadual em face CARLOS MAGNO COSTA GARCIA, Prefeito Municipal, CARLOS MAGNO DE JESUS, EX-SECRETÁRIO DE TURISMO E COMUNICAÇÃO SOCIAL, JOÃO ANTÔNIO EMÍDIO DOS SANTOS, EX- SECRETÁRIO DE CONTROLE INRTERNO DO MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA, J. R, QUIRINO PROMOçÕES E PRODUÇÕES ARTÍSTICAS ME e seu representante legal JOSÉ ROBERTO QUIRINO objetivando a condenação da empresa requerida, como incursa nas condutas descritas nos art.9°, inciso XI, art.10, caput, e art.11, caput e inciso I, com incidência nas penalidades do art.12 da LIA, conforme os índcios advindos do Inquérito Civil nº 46.13010018.
2. Antes de adentrar propriamente dito nos argumentos da presente ação, é primaz trazer à colação os elementos fenomênicos que motivaram a presente ação civil pública de improbidade administrativa nos autos da Cautelar Inominada nos autos do Processo nº 201350000777. Sustentou o Parquet naquela peça em sua síntese :
“Em primeiro lugar, porque não obstante a divulgação da programação oficial dos festejos juninos pela Prefeitura de Estância tenha ocorrido entre o final do mês de abril e início do mês de maio do ano em curso, os processos de inexigibilidade de licitação referidos somente foram formalizados posteriormente, em sua grande maioriadatada de 29 de maio, dias antes do início dos festejos juninos – o que faz gerar suspeição, por causa da maneira rápida e atípica (dias antes dos festejos juninos), a evidenciar que “foram utilizados apenas para formalizar acertos de há muito já realizados”;
Segundo, porque a Municipalidade contratou as empresas produtoras de eventos mencionadas, a fim de que estas, por sua vez, se responsabilizassem pela contratação das bandas e artistasempresárias exclusivas(como exige a Lei de Licitações) das atrações artísticas, mas, sim, meras intermediárias”, vez que só possuem cartas de exclusividade para representá-las em um evento específico, além do que tais cartas, em sua maioria, são datadas de 29 de maio, na iminência da abertura dos festejos juninos, que se deu em 31 de maio – o que faz evidenciar “tentativa de burla e afronta à Lei de Licitações eaos princípios da legalidade, moralidade e da livre concorrência”;
Por terceiro, porque o Ente Público Municipal comprometeuse pagar a vultosa e exorbitante quantia de R$ 1.851.000,00 (um milhão, oitocentos e cinquenta e um mil reais), valor esse bem acima do valor de mercado cobrado pelas atrações artísticas contratadas, de acordo com dados da imprensa, além do que bem acima de valores pagos por outros municípios sergipanos, a exemplo de Itabaiana, em relação a alguns artistas contratados e no mesmo período – o que faz evidenciar “latentes indícios de superfaturamento”. Nesse tópico, o Agravante destacou um quadro comparativo relativo aos valores contratados pelos Municípios de Itabaiana e Estância (ora Agravado), envolvendo as mesmas atrações artísticas e no mesmo período junino. Também aqui ressaltou a grande diferença de valor na contratação da Banda “Garota Safada” feita pelos dois municípios, no mesmo período junino, num percentual de mais de R$ 100.000,00, bem como a disparidade do valor do cachê da dupla “João Neto e Cesinha”, em mais de 100%(cem por cento), vez que em Itabaiana ficou em R$ 15.000,00, num única apresentação no dia dos namorados e véspera do dia de Santo Antonio(12/06/2013), sendo que em Estância, por cada apresentação, num total de duas(16 e 29 de junho), o valor contratado foi de R$ 38.500,00 cada, num total de R$ 77.000,00;
Por quarto, porque o Município de Estância contratou uma atração artística local, da própria cidade, denominada “Fogo no Beco”, pelo valor de R$ 12.000,00 por cada apresentação, num total de três apresentações, mas que, de acordo com a planilha acostada, o valor do cachê engloba itens exorbitantes, como, por exemplo: R$ 1.500,00, a título de hospedagem; R$ 1.500,00 referente ao ônibus, apesar de os integrantes residirem na mesma cidade de Estância;
Por cinco, porque as contratações havidas ultrapassaram em demasia o valor o previsto no art. 23 inciso II da Lei de Licitações, segundo o qual admite a licitação na modalidade convite para compras e serviços que não se refiram à obras e serviços de engenharia, como no caso presente, no valor de até R$ 80.000,00 e, para o montante acima, na modalidade tomada de preços, para valores até R$ 650.000,00 ou concorrência, para valores acima de R$ 650.000,00. No caso concreto, aduziu que o valor global contratado foi de R$ 1.851.000,00 (um milhão, oitocentos e cinquenta e um mil reais), o que somente seria possível a contratação (licitação) via concorrência e nunca mediante convite ou tomada de preços;
“Por seis, porque a Municipalidade desobedeceu a regra do art. 25 inciso III da Lei de Licitações, in verbis: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”Nesse tópico, averbou que as empresas mencionadas não são, efetivamente, empresas exclusivas das atrações artísticas, mas apenas “meras intermediárias”, haja vista que só dispõem de ‘cartas de exclusividade’ específicas, ou seja, para a apresentação nos dias e locais determinados nas respectivas cartas, não podendo ser confundido com o conceito de empresário exclusivo, pois este, à luz da doutrina empresarial, é o detentor de atividade comercial e gerencial, com o fito de lucro, para fins de contratação de shows ou apresentações de artistas, por prazo em regra indeterminado e em nível nacional, o que não foi o caso. Averbe-se aqui, nesse passo, que a contratação de um empresário exclusivo, no universo do mercado musical, representa uma obrigação de fazer infungível, portanto, personalíssima ou ‘intuitu personae’ – sendo pouco crível que 12 (doze) bandas tenham contratado, com exclusividade específica, para um único evento festivo, a empresa J R QUIRINO PRODUÇÕES ARTÍSTICAS ME, num valor global de R$ 1.380.700,00 e, em igual sintonia de confiabilidade, 16 (dezesseis) bandas tenham contratado a empresa PERNALONGA PRODUÇÃO E EVENTOS LTDA ME, num total de R$ 458.300,00. Observe-se que as empresas promotoras -- J R QUIRINO e PERNALONGA – são sediadas respectivamente em Moita Bonita e Umbaúba, neste Estado, mas que, de forma inusitada, foram contratadas, com exclusividade específica, para gerirem interesses de bandas e artistas do Brasil afora, como é o caso, por exemplo, dos Estados do Ceará, Pernambuco, Bahia, dentre outros.
3. O Juiz a quo não concedeu a liminar requerida pelo Parquet, tendo agravado da decisão singular através do Agravo de Instrumento nº 2013212692.
4. O Relator convocado entendeu, em caráter sumário, a presença dos elementos ensejadores para concessão da liminar pleiteada:
"Por tais fundamentos, com arrimo no art. 527 III c/c art. 273 do CPC e art. 37 caput da Constituição Federal – entendo por bem e no presente momento DEFERIR O EFEITO SUSPENSIVO,CONCEDENDO A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL, PARA FINS DE DAR EFEITO ATIVO ao presente Agravo de Instrumento, reformando a decisão vergastada para determinar a suspensão imediata e total do pagamento às empresas J R QUIRINO PRODUÇÕES E PROMOÇÕES ARTÍSTICAS ME, PERNALONGA PRODUÇÃO E EVENTOS LTDA – ME e LEANDERSON SANTOS CARVALHO EI, que tenham como causa a contratação de atrações artísticas para os festejos juninos no ano de 2013 no Município de Estância. Oficie-se ao douto Juízo a quo, informando-lhe sobre odeferimento do efeito suspensivo e requisitando-lhe as informações tidas como necessárias para a instrução do feito, a serem prestadas em dez (10) dias.Intime-se o Agravado, na pessoa do Senhor Prefeito Municipal de Estância, para responder, querendo, no mesmo prazo, mediante Carta de Ordem, com as cautelas legais. Após, cumpridas as determinações acima, com ou sem resposta do Agravado, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça.Intimem-se".
Aracaju, 28 de junho de 2013.
João Hora Neto Juiz Convocado - Relator
5. Citado, o Município de Estância em sua antítese rechaçou os fatos articulados pelo Parquet e juntou Termos de Anulação dos Pocessos Administrativos autuados sob os nº.s 2013.044.120, 2013.044.121 e 2013.043.122, realizados mediante inexigibilidade de licitação, referentes às contratações artísticas para os festejos juninos do ano de 2013.
6. Em réplica, o Ministério Público ofertou o seguinte parecer no instrumento do instrumento:
"De mais a mais, no entender deste Agente do M.P., tal declaraçãode nulidade dos atos administrativos não tem o poder de afastar os atos de improbidade administrativa já configurados e pelos quais deverão serresponsabilizados os seus causadores tão logo sejam finalizadas as investigaçõesperpetradas pelo Ministério Público, o qual está adstrito apenas ao prazo para propositura da demanda a que alude a Lei 8.429/92 (art. 23, inciso I) e não mais ao prazode que trata o art. 806 do CPC (prazo de 30 dias para a propositura da ação principal,decorrente da Ação Cautelar), posto que dada a decretação de nulidade dos processosde inexigibilidade pelo gestor, em tese, desnecessária determinação judicial nessesentido.Por tais razões, requer o Ministério o reconhecimento por este Juízoda perda superveniente do objeto da presente demanda, nos termos do art. 267, inciso VI,do CPC.É a manifestação"
7. A Cautelar foi julgada procedente, exatamente por ser um instrumento preparatório da presente demanda, sem ter o condão da análise meritória:
8. A Cautelar se encontra tramitando no Egrégio tribunal de Justiça em grau de recurso.
9. O Ministério Público após julgamento da cautelar acima referida, propôs a presente ação de improbidade administrativa sustentando:
I - Que através do processo de inexigibilidade n. 2013.043.122, o Município de Estância (formalmente através da Secretaria de Turismo e Comunicação Social), contratou a empresa J R Quirino Produções e Promoções Artísticas ME, pela vultosa quantia de R$ 1.380.700,00 (UM MILHÃO, TREZENTOS E OITENTA MIL E SETECENTOS REAIS), ex vi Nota de Empenho n. 1191, para fins de apresentação, durante os Festejos Juninos de 2013, das atrações: Forró dos Plays, Trio Nordestino, João Neto e Cesinha, Forró Maior, Galã do Brega, Forró do Muído, Mauricinhos do Forró, Simone e Simaria, Rojão Diferente, Forró Fi da Pé, Aviões do Forró e Garota Safada, ressaltando que parte do valor antes da liminar da cautelar inominada já havia sido liberado pelo ente público a contratada na quantia de R$ 395.950.00,00 (Trezentos e noventa e cinco mil, novecentos e cinco reais), razão pela qual entendeu que tal numerário deve ser ressarcido aos cofres públicos de forma solidária com os demais acionados por terem os agentes políticos infringido as prescrições legais contidas no art. 9º, Incisos XI, 10, Incisos VIII, IX, XI e XII e art. 11, I com as penalidades contidas no art. 12 da Lia: (i) ao ressarcimento integral do dano; (ii) à suspensão dos direitos políticos, (iii) ao pagamento de multa civil; (iv) proibição de contratar com o Poder Público, tudo em conformidade com o art. 12, da Lei n. 8.429/92. Em relação à J. R, QUIRINO PROMOçÕES E PRODUÇÕES ARTÍSTICAS ME e seu representante legal JOSÉ ROBERTO QUIRINO, aludiu ofensa ao art. 9º, Incisos XI, art. 10 e as cominações do art. 12 da lei de improbridade administrativa.
II -Arrazoou que a referida empresa não detém o contrato de exclusividade para contratação das bandas, com anuência direta do artista ou de seu empresário, por ser a obrigação de cunho “ intuitu personae” , possuindo na verdade apenas meras cartas de exclusividade para o dia do evento, no entanto, tais documentos são contestados em muitos Tribunais de Contas do Estado da Federação.
Sustentou á existência de superfaturamento na contratação, bem como ausência de justificação dos preços (art. 26, III, parágrafo único da Lei de Licitação), quando da contratação pelo ente político das bandas na fase de inexigibilidade de licitação através da J. R. QUIRINO. Para confirmar o que alega, faz um comparativo analítico do cachê pago pela contratante e as contratadas, demonstrando uma diferença substancial de R$ 1.380.700,00 (UM MILHÃO, TREZENTOS E OITENTA MIL E SETECENTOS REAIS) - R$ 715.000,00 = R$ 665.700,00. Acrescentou, ainda, que não existem provas cabais acerca da consagração pela crítica ou pela opinião pública exigida pela Lei e parecer jurídico da Procuradoria do Município de Estância em relação à inexigibilidade de licitação (art. 38, Inciso VI da Lei deLicitação).
III -Por via de consequência, concluiu pela existência de atos de improbidade administrativa, sendo o primeiro deles: a) quando os agentes públicos praticam inexigibilidade de licitação em prol de empresa intermediária na contratação de atrações artísticas, o que constitui uma forma disfarçada de burlar o art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93; b) O segundo vício, quando há ausência de justificativa de preços, o que viola manifestamente o art. 26, parágrafo único, inciso III, da lei citada e o último, completa inexistência de qualquer parecer técnico ou jurídico a embasar a contratação, conforme exigência da lei de licitação.
10. Juntou como prova do alegado, o Inquérito Civi nº 4613010018.
11. Foram, então, notificados para oferecerem defesa os requeridos CARLOS MAGNO COSTA GARCIA, Prefeito Municipal, CARLOS MAGNO DE JESUS, EX-SECRETÁRIO DE TURISMO E COMUNICAÇÃO SOCIAL, JOÃO ANTÔNIO EMÍDIO DOS SANTOS, EX- SECRETÁRIO DE CONTROLE INRTERNO DO MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA, J. R, QUIRINO PROMOçÕES E PRODUÇÕES ARTÍSTICAS ME e seu representante legal JOSÉ ROBERTO QUIRINO, os quais se manifestaram:
I – DA DEFESA APRESENTADA PELO ALCAIDE MUNICIPAL.
CARLOS MAGNO COSTA GARCIA PREFEITO MUNICIPAL, apresentou defesa prévia e em síntese apertada assim se pronunciou:
a) Incompetência deste Juízo para processar e julgar a presente demanda em face da prerrogativa de foro especial por conta da função de Prefeito Municipal, cabendo o Tribunal de Justiça de Sergipe apreciar o mérito da ação de improbidade administrativa; b) incabimento da ação de improbidade administrativa em face de ser agente político, respondendo apenas por crime de responsabilidade. No mérito, arguiu ausência de atos de improbidade, exatamente porque o Ministério Público reconheceu na ação de cobrança movida pelo Poder Público Municipal a boa-fé do ente político (processo nº 201350001342), quando deu parecer e recomendou o pagamento da quantia de R$ 966.990,00, após o abatimento de 30¨% do serviço contratado, mesmo em sendo anulados de forma administrativa o procedimento de inexibilidade (n.º 46.13.01.0018) pela administração pública, conforme jurisprudência pacífica do STJ, tudo com o fito de excluir qualquer prejuízo ao erário público ou o superfaturamento alegado pelo Parquet. Eis o parecer do douto Promotor de Justiça com assento nesta 1ª Vara Cível de Estância:
“MM. Juiz, o Ministério Público concorda com o acordo formulado entre as partes, tendo em vista que, com o rebate de 30% nos valores ajustados no contrato celebrado entre as partes e posteriormente anulado pelo Município de Estância, evita-se o dano ao erário público, já que expurga o excesso de tais valores, e ainda considerando que as atrações prestaram seus serviços, evitando-se assim o enriquecimento ilícito por parte do município.” Por via de lógica, não há qualquer motivação posterior para propositura da ação de improbidade, porque lhe falta qualquer razoabilidade dada boa-fé perpetrada tanto pelo Alcaide Municipal quanto da J. R. QUIRINO. Pediu por fim, a rejeição da ação de improbidade por ser de lídima justiça.
II – DA DEFESA PRÉVIA DA J R. QUIRINO E DE SEU REPRESENTANTE LEGAL
- , J. R, QUIRINO PROMOçÕES E PRODUÇÕES ARTÍSTICAS ME e seu representante legal JOSÉ ROBERTO QUIRINO apresentaram defesa prévia e sustentou a boa-fé da empresa, tanto que mesmo em sendo anulados procedimentos de inexibilidade de licitação, o parquet em sede de parecer na ação de conhecimento nos autos do Processo nº 201350001242, reconheceu a boa-fé da contratada diante da execução do serviço e da justificativa de preço, após abatimento de 30% do valor contratado, expurgando o excesso que se encontrava configurando o dano ao erário público no entender do representante do Ministério Público. Pediu a rejeição da ação, por lhe faltar meio-adequação.
III - DEFESA PRÉVIA DOS DEMAIS ACIONADOS CARLOS MAGNO DE JESUS, EX-SECRETÁRIO DE TURISMO E COMUNICAÇÃO SOCIAL, JOÃO ANTÔNIO EMÍDIO DOS SANTOS, EX- SECRETÁRIO DE CONTROLE INTERINO DO MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA todos de forma unânime sustentaram que a contratação foi efetivada pelo Prefeito Municipal. Acrescentaram que não tiveram nenhuma vantagem ilícita, mormente porque o procedimento de inexigibilidade de licitação adveio da ordem expressa do parecer jurídico n° 337/2013.
RELATEI. DECIDO.
12. Trata-se de Ação Civil Pública fundada na informação de prática de atos de improbidade administrativa, observadas as normas referentes ao procedimento e, de igual modo, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art.5º, LV), não havendo nulidades a sanar nem irregularidades a suprir.
13. Havendo preliminar levantada pelo Requerido CARLOS MAGO COSTA GARCIA PREFEITO MUNICIPAL quanto a incompetência deste Juízo para aferir a presente ação de improbidade administrativa, sob alegação de foro especial de prerrogativa de função e de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92, aos agentes políticos, passo a enfrentá-las.
14. Vejo que não assiste razão ao Acionado, pois o Ministro Ricardo Lewandowski devolveu à vara de origem os autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público daquele estado contra seis servidores públicos, por improbidade administrativa.
15. Segundo o aludido Ministro ao analisar o mérito do pedido, “o juiz de primeiro grau se julgou incompetente para julgar o feito, porque à época em que foi iniciado, um dos réus, um ex-senador (também ex-ministro dos Transportes e ex-prefeito de Manaus) tinha foro por prerrogativa da função, ou seja, o direito de ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, por ser parlamentar. A decisão foi tomada na apreciação da Petição nº. 4497”.
16. Ao devolver o processo ao juízo de origem, o Ministro Ricardo Lewandowski lembrou que “entendimento recente do Supremo Tribunal Federal consigna a competência do Juízo de 1º grau para processar e julgar os casos de improbidade administrativa, eis que se trata de questão diversa do crime de responsabilidade, disciplinado pelo Decreto-lei 201/67”.
17. Nesse sentido, “ o Ministro citou o julgamento, pelo Plenário, da PET 3923, relatada pelo Ministro Joaquim Barbosa”.
18. Naquele julgamento, a Corte sedimentou que as condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade, como no caso vertente.
19. Uma outra ação civil pública decidida pelio Ministro Ricardo (autuado na Corte como Petição nº 4498), foi encaminhado ao Supremo pelo juiz da vara, que levou em consideração a existência de prerrogativa de foro, uma vez que o Ministro era Senador licenciado pelo estado de Amazonas.
20. De acordo com o relator, o Supremo é realmente a instância competente para processar e julgar certos agentes políticos – como os integrantes do Congresso Nacional, nos crimes comuns, e ministros de Estado.
21. Mas, segundo o Ministro, “a Corte tem mantido o entendimento de que a Constituição não inclui na lista das competências do Supremo o processamento de ações por improbidade administrativa, mesmo havendo prerrogativa de foro, uma vez que estas não são de natureza criminal”.
22. Também no julgamento da Petição nº. 4553, “o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello determinou o arquivamento da ação lembrando que não cabe à Corte processar e julgar, originariamente, ação de reparação civil proposta contra o Presidente da República, uma vez que a prerrogativa de foro para o cargo só abrange infrações penais”.
23. Em outra sessão, o Ministro Menezes Direito determinou a devolução ao Juízo de primeiro grau os autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra um Deputado Federal; a decisão foi tomada pelo na Petição nº. 4520.
24. Ao decidir, “o Ministro Menezes Direito reportou-se a parecer do Procurador-Geral da República pela devolução dos autos à vara de origem. Ele alegou que se trata de ação civil pública por ato de improbidade administrativa e que afetar o caso ao Supremo seria ampliar a competência da Suprema Corte por uma lei ordinária (o que não é possível, tendo em vista que a competência é estabelecida na Constituição Federal). Nesse sentido, ele se reportou ao julgamento da ADI 2797 e da Reclamação 5126”.
25. A Ministra Cármen Lúcia, deferiu parcialmente pedido de liminar formulado pelo Ministério Público do Estado na Reclamação nº. 13998. A relatora considerou presentes os requisitos autorizadores do deferimento da medida liminar. Ela observou que no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2797 e 2860, declarou-se inconstitucionais normas que pretendiam equiparar a ação por improbidade administrativa, de natureza civil, a ação penal, estendendo a esses casos o foro por prerrogativa de função”.
26. A Preliminar suscitada é totalmente protelatória e destoa do entendimento moderno e atual das Cortes Superiores e ainda do Pretório Excelso.
27. Assim, a competência deste Juízo é lógica e dentro da ótica constitucional.
28. A tentativa de criar foro de prerrogativa especial de determinados agentes políticos adveio do governo FERNANDO HENRIQUE CARDOSO em uma manobra política de interesse pessoal de seus aliados, quando criou através de lei ordinária e não através de emenda constitucional, o acréscimo dos parágrafos (§§ 1º e 2º do art. 84 do CPP) ao CPP.
29. A declaração de inconstitucionalidade pelo SFT colocou a uma pá de cal em tal discussão, logo, vejo que é competente para processar e julgar a presente demanda o juiz a quo e não mais o juizo ad quem, dada inexistência de foro privilegiado por prerrogativa de função em razão de Prefeito Municipal em âmbito de matéria adstrita à esfera cível.
30. A questão de aplicabilidade da Lei de Improbidade aos agentes políticos também é pacíficada junto a Corte Pretoria do STJ:
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 113.436 - SP (2011/0264523-5)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE : MÁRIO BULGARELI
ADVOGADO : MARCO ANTÔNIO MARTINS RAMOS
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI N. 8.429/1992. SÚMULA N. 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI TIDO POR VIOLADO. SÚMULA N. 284 DO STF.
1. O recurso especial que se quer admitido foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que entendeu correto o recebimento da petição inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida contra ex-prefeito. Alega-se violação da Lei n. 8.429/1992 e do Decreto-Lei n. 201/1967, por se entender que a lei de improbidade não pode ser aplicada aos agentes políticos.
Suscita-se, ainda, que a aceitação da prova colhida em inquérito civil viola o art. 332 do CPC.2. A indicação do dispositivo de lei federal que se considera violado ou cuja interpretação é objeto de divergência entre os Tribunais pátrios é condição de admissibilidade do recurso especial, cuja ausência atrai a aplicação do entendimento contido na Súmula n. 284 do STF. Assim, o recurso especial não merece conhecimento
quanto à alegação de violação da Lei n. 8.429/1992 e do Decreto-Lei n. 201/1967.3. Não se verifica violação do art. 332 do Código de Processo Civil - CPC, em razão de a ação civil pública estar apoiada em prova colhida em inquérito civil, porquanto, à luz da jurisprudência pacífica do STJ, "o inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório"
(REsp 1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23/09/2010); e porque "inexiste ilegalidade na propositura da Ação de Improbidade com base nas apurações feitas em Inquérito Civil público, mormente quando as provas colimadas são constituídas por documentos emitidos pelo Poder Público e os depoimentos das testemunhas foram novamente colhidos na esfera judicial" (REsp 401.472/RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2011).
4. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Licenciado o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Documento: 21504471 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 18/05/2012 Página 1 de 2Decidida a prejudicial, passo a analisar as manifestações dos demais Suplicados, visando a configuração de atos de improbidade.
31. Permissa venia, são iníquos e devestidos de razoabilidade os argumentos de inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos agentes políticos, bem como de prerrogativa de foro especial ao Chefe do Executivo Municipal. Assim, julgo-as improcedentes.
INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A REJEIÇÃO DA PRESENTE DEMANDA; COISA JULGADA RELATIVA A DISCUSSÃO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO DADO EFEITO DA IMUTABILIDADE DA SENTENÇA NOS AUTOS DO PROCESSO nº 201350001242
32. O Ministério Público imputa aos réus agentes políticos violação dos comandos constantes dos artigos no art. 9º, Incisos XI, 10, Incisos VIII, IX, XI e XII e art. 11, I com as penalidades contidas no art. 12 da Lia: (i) ao ressarcimento integral do dano; (ii) à suspensão dos direitos políticos, (iii) ao pagamento de multa civil; (iv) proibição de contratar com o Poder Público, tudo em conformidade com o art. 12, da Lei n. 8.429/92.
33. No que toca a J. R, QUIRINO PROMOçÕES E PRODUÇÕES ARTÍSTICAS ME e seu representante legal JOSÉ ROBERTO QUIRINO, aludiu ofensa ao art. 9º, Incisos XI, art. 10 e as cominações do art. 12 da lei de improbridade administrativa.
34. De acordo com o art. 11 da Lei nº 8.429/92, os atos de improbidade administrativa estão compreendidos em três modalidades:
I- os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º);
II- os que causam prejuízo ao erário (art. 10);
III- os que atentam contra os princípios da Administração Pública
35. Os atos que acarretam enriquecimento ilícito e os atos que causam dano ao erário encontram-se descritos de forma exemplificativa em seus respectivos incisos, segundo leciona Fernando Capez:
“os atos dos agentes públicos que importam em enriquecimento ilícito estão elencados, exemplificativamente, no art. 9º e seus 12 incisos.
Os atos dos agentes que causam dano ao erário estão arrolados, não taxativamente, no art. 10 e seus 13 incisos.” (Legislação Especial, Edições Paloma, São Paulo, 2002, págs. 256/257 - g.n.).
36. Do mesmo modo, os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública foram descritos no art. 11 , de forma não taxativa, como bem salientou Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Nos três dispositivos, aparece a descrição da infração seguida da expressãoe notadamente, a indicar a natureza exemplificativa dos incisos que se seguem.” (Direito Administativo, 15ª edição, Atlas, São Paulo, 2003, pág. 686) (g.n.)
37. No tocante ao ato de improbidade a que alude o art. 9º da Lei nº 8.429/92, entende Alexandre de Moraes (Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 4ª edição, São Paulo, 2004, pág. 2714) que, para a sua caracterização, devem estar presentes na conduta do agente os elementos seguintes:
a) dolo;
b) obtenção de vantagem patrimonial;
c) ilicitude da vantagem obtida;
d) existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida (nexo de oficialidade).
38. Quanto aos atos de improbidade lesivos ao patrimônio público, de acordo com o referido autor (ob. cit., pág. 2717), o art. 10 da Lei nº 8.429/92, exige cinco requisitos, quais sejam:
a) conduta dolosa ou culposa do agente;
b) conduta ilícita;
c) existência de lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres;
d) não-exigência de obtenção de vantagem patrimonial pelo agente;
e) existência de nexo causal entre o exercício funcional e o prejuízo concreto gerado ao erário público (nexo de oficialidade).
39. Com relação aos atos de improbidade contrários aos princípios da Administração, segundo o mencionado autor (ob. cit., pág. 2719), o art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige, também, cinco requisitos, quais sejam:
a) conduta dolosa do agente;
b) conduta comissiva ou omissiva ilícita que, em regra, não gere enriquecimento ilícito ou não cause lesão ao patrimônio público;
c) violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições;
d) atentado contra princípios da Administração;
e) existência de nexo causal entre o exercício funcional e o desrespeito aos princípios da Administração (nexo de oficialidade).
I. 1 - DA AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA BOA-FÉ DOS ACIONADOS EM SUA DEFESA, APÓS O JULGAMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA TOMBADA SOB Nº 201350001242.
40. O Parquet apesar de apresentar uma brilhante defesa em resposta às defesas prévias, não adentrou na questão de seu parecer emitido na ação ordinária acima aludida. Na oportunidade, reconheceu peremptoriamente, a boa-fé da Acionada J. R QUIRINO na execução do serviço prestado, restando, evidente, à ausência de dano ao erário público, quando do abatimento de 30% da quantia contratada.
41. Recomendou ao ente público o pagamento da quantia de R$ 966.990,00 após o abatimento de 30% do serviço contratado (conforme termo de audiência anexo aos autos), mesmo em sendo anulado de forma administrativa o procedimento de inexibilidade (n.º 46.13.01.0018) pela administração pública. Neste aspecto, não há como reconhecer de forma hialina a presença de qualquer prejuízo ao erário público ou o superfaturamento do preço ajustado .
42. Eis o parecer do douto Promotor de Justiça com assento nesta 1ª Vara Cível de Estância:
“MM. Juiz, o Ministério Público concorda com o acordo formulado entre as partes, tendo em vista que, com o rebate de 30% nos valores ajustados no contrato celebrado entre as partes e posteriormente anulado pelo Município de Estância, evita-se o dano ao erário público, já que expurga o excesso de tais valores, e ainda considerando que as atrações prestaram seus serviços, evitando-se assim o enriquecimento ilícito por parte do município.”
43. As nulidades nos procedimentos licitatórios e/ou de dispensa de licitação por vícios de legalidade, segundo a Doutrina: 1) se operam retroativamente; 2) contaminam os contratos ou ajustes deles decorrentes; 3) não geram direito a indenização ou a restituição em favor do contratado, salvos nas hipóteses em que este logre comprovar sua boa-fé; 3) atribuem o ônus prova da boa-fé cabe ao contratado.
44. Ora, liberada a quantia para pagamento da contratada, não há dúvida que o Parquet reconheceu de forma direta a sua boa-fé, bem como do Alcaide Municipal que já tinha anulado previamente os procedimentos administrativos de inexigibilidade de licitação. Os demais valores somente foram liberados a favor da referida contratada, após aquiescência do Ministério Público nos autos do processo de cobrança, quando constatou que inexistia dano ao erário público municipal, por se encontrarem os preços exigidos de acordo com a normalidade do mercado artístico.
45. Assim, sequer poderia compor o polo passivo a referida contratada nesta ação de improbidade administrativa e tão pouco os demais acionados. A jurisprudência se inclina neste aspecto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
TJ-MG - Ap Cível/Reex Necessário : AC 10520050099354003 MG
.
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - ART. 25, INCISO III, DA LEI 8.666/93 - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - MERA IRREGULARIDADE - ELEMENTO SUBJETIVO NÃO CONFIGURADO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO - SENTENÇA MANTIDA. A conduta do agente público, embora irregular, nem sempre pode ser tipificada como ímproba. Assim, embora constatada irregularidade no procedimento de inexigibilidade de licitação adotado pelo Município, é certo que o serviço contratado foi efetivamente prestado e, em contrapartida, não há provas de que houve prejuízo ao erário ou mesmo enriquecimento ilícito dos contratados. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já assentou definitivamente que é imprescindível o elemento subjetivo para se configurar o ato de improbidade administrativa, associado à ocorrência de dano ao erário ou enriquecimento ilícito. AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº 1.0520.05.009935-4/003 - COMARCA DE POMPÉU - REMETENTE: JD COMARCA POMPEU - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): MARIA LUIZA VALADARES ASSUNÇÃO, BRUNO DE OLIVEIRA CARVALHO, ELIANE DE CASTRO ANDRADE E OUTRO (A)(S), AGUINALDO ALVES MACHADO, FRANCISCO LUIZ CORDEIRO GUIMARAES, BALTAZAR DE OLIVEIRA - LITISCONSORTE: MUNICÍPIO POMPEU A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONFIRMAR A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO. PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO. DES. GERALDO AUGUSTO RELATOR. DES. GERALDO AUGUSTO (RELATOR) 46. Por conseguinte, do conjunto probatório dos autos, percebe-se, sim, que houve irregularidade no procedimento adotado pelo Município, tendo em vista a ausência de fundamentos acerca do preço de contratação das Bandas. Porém, demonstrou-se que os serviços foram efetivamente prestados e, em contrapartida, não há provas de que houve prejuízo ao erário ou mesmo que os contratados tenham se beneficiado ilicitamente, tanto é verdade que o Ministério Público pugnou em parecer pela liberação das demais quantias para pagamento a J.R. QUIRINO. 47. Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).
48. Ademais, consoante a melhor doutrina,"no caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública". (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Editora Atlas, 21ª ed., 2008, p. 784).
49. A prova produzida nos autos não traz a convicção necessária da existência de dolo ou culpa dos requeridos pelo simples fato da irregularidade no procedimento de inexigibilidade de licitação, sendo que a melhor doutrina e a mais assentada jurisprudência são no sentido de que culpa e dolo não se presumem, não se baseiam em hipóteses ou indícios; há de se encontrar devidamente comprovados para importar na responsabilização do agente.
50. Desta forma, não se pode falar de ofensa aos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, dada ausência de dolo, lesão ao erário e obtenção de vantagem patrimonial pelos agentes públicos acionados .
51. A questão do pagamento pela execução dos serviços devidamente efetivados, levando-se em conta a boa-fé, é pacífica no âmbito dos Tribunais ,inclusive no entendimento do STJ. Nesse sentido, os seguintes precedentes do c. STJ:
‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA EVENTUAL MÁ-FÉ DA EMPRESA CONTRATADA.
1. A jurisprudência pacífica no âmbito das Turmas que compõem a Seção de Direito Público desta Corte é no sentido de, in verbis: "[...] ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade" (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009). Outros precedentes: REsp 753.039/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 03 de setembro de 2007; REsp 928315/MA, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 29 de junho de 2007; e REsp 545471/PR, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 19 de setembro de 2005.
52. Na medida em que Administração Pública anula de forma administrativa (os procedimentos licitatórios) e aciona a contratada para devolver a quantia de R$ 395.950.00,00 (nos autos da Ação nº 201350001242), vejo que isenta ainda de dolo não só o administrador público por conta de sua precaução pela coisa pública, como também os demais agentes politicos.
53. Os vícios foram extirpados quando da anulação do procedimento de inexigibilidade de licitação. Pensar de outra forma, cujo efeito é ex tunc dentro da doutrina das nulidades, seria exigir da Municipalidade naquela demanda (processo nº 20135001242) a reparação do dano pela contratada na quantia de R$ 395.950.00,00, sem que houvesse qualquer desembolso efetivo no valor de R$ 966.990,00 após o abatimento de 30% do serviço contratado (conforme termo de audiência anexo aos autos), em decorrência da anulação de forma administrativa do procedimento de inexibilidade (n.º 46.13.01.0018) pela administração pública.
54. A própria legislação da Lei de Licitação só permite o pagamento da quantia contratada em caso de anulação do procedimento pelo poder público, havendo evidente boa-fé do prestador de serviço e sua relativa prestação, como no caso vertente.
55. Vale trazer a colação a regra ínsita no art. 59, parágrafo único da Lei de licitação:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
56. Apesar de toda liberação da quantia contratada, a posteriori, o Ministério Público instaura sem justa causa ação de improbidade buscando reparação de dano ao erário público. Porém, como bem pontou em seu parecer na ação ordinária, nada tem a ser restituído seja por conta dos agentes políticos ou da contratada; b) o próprio Ministério Público autorizou o pagamento das demais quantias contratadas a J.R. QUIRINO. Tal situação presume de forma absoluta que houve boa-fé da parte contratada e por via de consequência de quem paga, uma vez que o serviço efetivamente foi prestado e dentro dos preços do mercado artístico. Pensar de outra forma, seria não liberar qualquer valor e exigir a devolução aos cofres público somente do numerário de R$ 395.950.00,00, já que entendeu prematuramente que este seria o dano a ser buscado do gestor e da empresa acionada? c) se determina pagamento a J.R. QUIRINO das demais quantias contratadas é porque reconhece como possível a contratação direta através dos empresários intermediários; d) Ora, se liberou o pagamento dos demais valores da contratação, é sinal veemente de que não existe o enriquecimento ilícito seja pela contratada ou pelo contratante, isto em decorrência do princípio da legalidade?
57. Sem querer se repetitivo, nesta situação, qual é o dano a ser reparado? Se os demais valores da contratação com abatimento de 30% foram liberados pelo poder público? O Ministério Público reconheceu como lícita à prestação do serviço. Logo, onde se encontra o dano ao erário público? Qual é a vantagem obtida pelos agentes públicos e pela contratada? Qual é o dolo do administrador quando quita quantia determinada pelo Parquet em ação homologada judicialmente pelo Judiciário? É bastante hilária a vexata quaestio.
58. Há inclusive coisa julgada no que atine a qualquer pagamento relativo a J.R. QUIRINO na forma do art. 474 do CPC. A Curadoria do Patrimônio Público sem qualquer conhecimento da ação ordinária, já que não tem assento neste Juízo promoveu a presente demanda sem se ater do julgamento da ação ordinária. Haverá conflito de decisões se este Juízo proceder de outra forma.
I – 2 - DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ACEITA PELO CHEFE DO EXECUTIVO EMBASADA No SETOR DE LICITAÇÃO E AUDITORIA INTERNA, SEM CONHECIMENTO JURÍDICO PRÉVIO O ALCAIDE MUNICIPAL E DEMONSTRAÇÃO DE BOA-FÉ QUANDO DE SUA ANULABILIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
59. Em caso similar, em sede de ação penal que prima pela verdade real, decidiu o Pretório Excelso ao analisar a denúncia do Ministério Público que “os delitos da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou formais, mas sim de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as bandas, efetivamente, prestaram serviço”. Vejamos a decisão da Corte Excelsa:
15/09/2011 PLENÁRIO
INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (REDATOR PARA O ACÓRDÃO):
Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério
Público, senhores advogados presentes.
Já tive a oportunidade de, aqui, assentar que num sistema constitucional como o nosso, em que prevalece a presunção de inocência, a afirmação de que o recebimento de uma denúncia facilita a vida do paciente, porquanto ele terá melhores condições de comprovar a ausência da ilicitude, realmente representa uma blasfêmia contra a razão e a fé na Justiça.
Na verdade, um homem público, que tenha recebido contra si uma denúncia ostenta uma nódoa inapagável na sua vida, maxime quando se submete a uma prerrogativa de um foro único, como sói ser o Supremo Tribunal Federal, julgado numa única instância. De sorte que, nessas hipóteses, sempre se faz presente um cuidado bastante excessivo no recebimento da denúncia, quiçá na prolação da decisão de condenação.
Sem prejuízo, no caso em espécie, é possível verificar-se, pela própria descrição da denúncia, a ausência de um dos elementos necessários do tipo, que é o dolo. Todos os delitos da Lei de Licitações não são delitos de mera conduta nem delitos formais, são delitos de resultado. Então, o resultado fica afastado, porque as bandas, efetivamente, prestaram os seus serviços. Mas, o mais importante, é que o dolo, evidentemente, como é de sabença, manifesta-se por vontade livre e consciente de praticar um ilícito. Ora, quem consulta se pode fazer algo, não tem vontade praticar o ilícito; e o que é pior, quem consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a licitação é inexigível, evidentemente que não tem uma manifestação voltada à prática de um ilícito. Eventualmente, quem entende inexigível a licitação, quando muito, terá cometido algo que não é punível no Direito brasileiro, que é o crime de exegese.
E ainda, ad eventum, nessa área musical, na área artística, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais, que é exatamente o que fundamenta a Lei de Licitações nos casos de inexigibilidade da licitação.
Ora, um executivo, sem formação jurídica, que confia no parecer da consultoria no sentido da inexigibilidade da licitação, no meu modo de ver, efetivamente, não pretende cometer um ilícito. Ele pode ter até cometido um erro de inépcia, mas a própria Lei de Improbidade Administrativa não se aplica ao administrador inepto, aplica-se ao administrador desonesto, que tem o interesse de causar o ilícito.
Então, data maxima venia, entendo que é uma contraditio in terminis em se concluir pela existência de uma vontade de praticar o ilícito, antecedida de uma consulta e de uma resposta no sentido da
inexigibilidade da licitação.
Por esses fundamentos, peço vênia, Senhor Presidente, para rejeitar a denúncia por ausência de justa causa, posto ausente o elemento subjetivo do tipo.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, leio o tipo pelo qual está denunciado o acusado:
"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”
Mas vou ao art. 99 da Lei nº 8.666/93, que dispõe:
"Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Não há descrição de qualquer vantagem. Seria até impossível de se fixar uma pena desse tipo do art. 99, ausente uma nuclear do tipo que, em razão do art. 99, impõe que o art. 89 também tenha como nuclear do seu tipo a vantagem obtida pelo agente.
Eu também, Senhor Presidente, rejeito a denúncia, mas não deixaria de citar aqui também um pouco de teoria jurídica. E cito Marçal Justen Filho, no seu Comentário à Lei nº 8.666, em relação ao art. 89. Disse ele:
"Não se aperfeiçoa crime do artigo 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração."
E também relembro aqui o Inquérito nº 2.648, Relatora a eminente Ministra Cármen Lúcia, Diário de Justiça de 21 agosto de 2008:
"A configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório, o que não se demonstrou na espécie vertente."
Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente."
Ou seja, a alegação da defesa de que para a configuração do tipo é necessário que se descreva na denúncia a vantagem obtida é decorrência da própria Lei de Licitações, no seu art. 99, estando ausente da denúncia qualquer alegação a respeito da vantagem que teria sido obtida pelo acusado.
Informativo STF nº 686 – 29 de outubro a 1º de novembro, 2012
(topo)
Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 1 (Plenário)
O Plenário, por maioria, rejeitou denúncia ajuizada contra atual deputado federal, então prefeito à época dos fatos, além de outros acusados pela suposta prática, em concurso, do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). Constava da inicial acusatória que o parlamentar, o diretor e o secretário municipal de esportes e lazer teriam contratado bandas de música para as comemorações de carnaval na localidade, supostamente em desacordo com as hipóteses legais e sem o necessário procedimento administrativo disposto no art. 26 da mencionada lei. A acusação afirmava, também, que os grupos musicais foram contratados por empresas sem vínculo com o setor artístico; que a substituição de 2 bandas, após parecer da procuradoria local pela inexigibilidade da licitação, teria gerado um acréscimo de R$ 7 mil ao valor das contratações, a totalizar R$ 62 mil; e que existiriam processos de contratação identicamente numerados com a mesma data e com o mesmo objeto. No caso, a exordial fora aditada para consignar que o parlamentar, ao ratificar as conclusões da procuradoria do município sem observar as formalidades legais, teria se omitido no seu dever de agir. Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011. (Inq-2482)
Informativo STF nº 640 – 12 a 16 de setembro, 2011
(topo)
Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 2 (Plenário)
Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que assentou a falta de justa causa para o recebimento da denúncia, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo. Destacou, de início, ser inverídica a Data da atualização: 31/01/2014 assertiva de que o recebimento da peça acusatória, tendo em conta a prevalência da presunção de inocência, possibilitaria ao acusado melhores condições de comprovar a ausência de ilicitude.
Em seguida, registrou que os delitos da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou formais, mas sim de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as bandas, efetivamente, prestaram serviço. Ao analisar o dolo, asseverou que a consulta sobre a possibilidade de fazer algo demonstraria a inexistência de vontade de praticar ilícito, de modo que aquele que consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a licitação seria inexigível não teria manifestação voltada à prática de infração penal. Assinalou, ademais, que, na área musical e artística, as obrigações seriam firmadas em razão das qualidades pessoais do contratado, fundamento este para a inexigibilidade de licitação. O Min. Dias Toffoli frisou que a denúncia não descrevera em que consistiria a vantagem obtida com a não-realização do certame.
Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes apontou que, se não se tratar de intérpretes consagrados, a norma do art. 25, III, da Lei 8.666/93 sofreria uma relativização, uma localização. Por fim, os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, não vislumbraram a existência de fato típico. Aquele Ministro acrescentou que o mencionado aditamento não definira em que consistiria a relevância causal da omissão imputada ao parlamentar. Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011. (Inq-2482)
nexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 3 (Plenário)
Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, que recebia a denúncia em sua integralidade, e Marco Aurélio, que a acolhia apenas contra o então prefeito e determinava a remessa de cópias ao juízo de primeiro grau relativamente aos acusados que não possuíam prerrogativa de foro no STF.
Aduzia, ainda, que não se teria contratado escolhendo banda única pelo valor artístico — quando presente a exclusividade para prestar os serviços —, porém 8 bandas mediante empresas intermediárias. O relator, ao seu turno, reputava que a peça acusatória atenderia as exigências legais e que presente conjunto probatório sinalizador da prática de condutas comissivas e omissivas para burlar a necessidade de licitação. Além disso, apontava que a exordial permitiria aos acusados o conhecimento dos fatos a eles atribuídos, com o exercício da ampla defesa. Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011.
(Inq-2482)
60. Nesta lógica de pensar, o dolo é afastado quando o Alcaide Municipal seguiu fielmente o entendimento da Comissão de Licitação e da Secretaria de Controle Interno em relação à possibilidade de instauração de procedimento de inexigibilidade de licitação para proceder a contratação das bandas. Tal situação de incômodo junto ao Parquet, motivou às exonerações dos Ex-secretários por conta da sugestão de inexigibilidade de licitação. Ora, quem consulta não tem o condão de empreender qualquer ilicitude. Tanto na jurisprudência do STJ quanto do STF não há cizânia de entendimentos para que possa condená-lo em ato de improbidade administrativa, quando se constata que deixou de realizar licitação em razão de parecer dos órgãos competentes, logicamente que recomendou a inexigibilidade do ato licitatório. Senão vejamos, a jurisrudência pacífica daCorte Cidadã:
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.224.462 - MG (2010⁄0205866-4)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO, SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA.
1. Agravo regimental contra decisão que, com apoio no entendimento jurisprudencialdo STJ, negou seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que externou:"o Administrador Público não pode ser condenado por ato de improbidade, quando se constata que deixou de realizar licitação em razão de parecer da ProcuradoriaMunicipal, que recomendou a inexigibilidade do ato licitatório. Ante a inexistência de prova robusta de que os réus da ação de improbidade deixaram de realizar oprocedimento de inexigibilidade de licitação, não há como falar em imposição da pena prevista na lei federal 8.429⁄92".
2. O entendimento jurisprudencial do STJ é pacífico no sentido de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente; [é] indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente sejadolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos9ºº e111 da Lei8.4299⁄92,ou pelo menos eivada de culpa grave, nas doartigoo 10 (AIA . 30⁄AM, Rel. MinistroTeori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28⁄09⁄2011).
3. E a situação fática consignada pelo acórdão recorrido não induz à conclusão deque tenha havido ato de improbidade, porquanto, conforme os elementos de prova nos autos, não se observou conduta dolosa ou culposa na prática do ato investigado.
4. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 15 de outubro de 2013 (Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator
I – 3 - CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS COM CARTAS DE EXCLUSIVIDADE E SEM CONHECER SE ERAM CONSAGRADOS PELA MÍDIA.
61. Acerca da contratação de artistas não consagrados pela crítica ou desconhecidos do distinto público? A doutrina e a jurisprudência entendem que é caso de inexigibilidade, por haver critérios subjetivos na escolha da contratação.
62. No que concerne as cartas de exclusividade apresentadas em prol de empresas intermediárias na contratação de atrações artísticas( o art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93). A condução do procedimento talvez não foi o mais adequado possível perante a Administração Pública, porém não foi levantado pelos empresários exclusivos dúvida no que pertine ao pagamento do serviço contratado por parte dos referidos empresários das bandas intermediárias que detinham cartas de exclusividade para o dia do evento, em relação à representação dos artistas. Tal alegação afasta, a princípio, o cenário criminoso apontado pelo Ministério Público, porquanto, ao que se vê, a adoção de intermediários para a realização de eventos era prática comum dos artistas, não havendo como se deduzir, da simples análise da documentação, que tal modus operandi foi intencionalmente adotado no caso em questão para beneficiar o particular e, muito menos, para que os acusados auferissem qualquer tipo de vantagem em proveito próprio. Fato é que, o Ministério Público ao se pronunciar pelo pagamento da quantia nos autos da ação de cognição, tacitamente anuiu a lisura das cartas de exclusividade e a efetiva prestação do serviço.
63. Em situação peculiar, o STF rejeitou a denúncia por haver justa causa, ante ausência de dolo, verbis:
Ementa: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010.
2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.
3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93.
4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.
64. A Lei nº 8.429, de 02.06.1992, exige o ânimo doloso, quando define:
Art. 11 - “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei, ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”;
65. Em relação à inexistência de qualquer parecer técnico ou jurídico a embasar a contratação, vejo que a administração pública anulou todos os procedimentos de inexigibilidade de licitação em face da irregularidade administrativa. No entanto, havia parecer da Comissão Permanente de Licitação como dito dantes e da Secretaria de Controle Interno para proceder ao referido procedimento de inexigibilidade de licitação. Por via de lógica, somente cabia ao Chefe do Executivo Municipal levá-los em conta para contratação das bandas.
66. Com a Recomendação do Ministério Público, o Alcaide Municipal anulou todos procedimentos de inexigibilidade de licitação, ficando suspenso qualquer pagamento até ulterior deliberação.
67. A defesa ofertada pelo Município de Estância é taxativa nos autos da cautelar inominada quando afirma que anulou o procedimento licitatório (Processo Administrativo n.° 2013.043.122, referente a Inexigibilidade n. 29/2013, que tem como objeto a contratação de prestação de serviço de apresentações artísticas das bandas Forró dos Plays, Trio Nordestino, João Neto e Cesinha, Forró Maior, Galã do Brega, Forró do Muído, Mauricinhos do Forr& Simone e Simária, Rojão Diferente, Forró Fidapé, Aviões do Forró e Garota Safada, Artísticas ME, por ocasião com base nas seguintes Considerando Procuradoria Geral do da empresa JR Quirino Produções e Promoções festividades alusivas ao São João e São Pedro de 2013), tendo inclusive juntado a documentação.
68. Tanto é verdade da existência da anulação do procedimento licitatório acima descrito que, o Ministério Público na prefalada cautelar ofertou parecer no sentido de que fosse declarada a perda de seu objeto, senão vejamos:
Por tais razões, requer o Ministério o reconhecimento por este Juízo
da perda superveniente do objeto da presente demanda, nos termos do art. 267, inciso VI,
do CPC.
É a manifestação.
Estância, 26 de julho de 2013.
FRANCISCO JOSÉ DE OLIVEIRA GÓIS
Promotor de Justiça
69. Apesar da irregularidade administrativa quando da formação da peça administrativa, vejo que não ficou evidenciado no contexto probatório o elemento subjetivo que exige do agente em caso de inexigibilidade de licitação para configuração do prefalado ato de improbidade administrativa, isto é, o dolo. Cabe aqui, transcrever inúmeros julgados:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92, ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A improbidade administrativa, consubstanciada nas condutas previstas no artigo 11 da Lei 8.429/92, impõe "necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa." (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 24.05.2004) 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).
3. A doutrina do tema é assente que 'imoralidade e improbidade devem-se distinguir, posto ser a segunda espécie qualificada da primeira, concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' (Aristides Junqueira, José Afonso da Silva e Weida Zancaner). É que "estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão 'culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas, tal como acima exposto, admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao erário." (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 108).
4. Destarte, "somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa, porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito, a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos, por si só, sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo, não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa, ante o princípio da reserva legal" (Improbidade Administrativa, Fábio Medina Osório, Porto Alegre, Síntese, 1997, pág. 82).
5. Recurso especial provido.
(REsp 939.142/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.08.2007, DJ 10.04.2008 p. 1
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA EVENTO JUNINO POR MEIO DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 25, III, DA LEI Nº8.666/93. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.A impossibilidade de competição, em sede de contratação de artistas por intermédio de produtora, não depende necessariamente, em qualquer hipótese, da pré-existência de contrato de exclusividade entre a produtora e os artistas.
2.Bem o demonstra o caso vertente, em que a produtora foi contratada para a promover a apresentação de uma série de artistas, compondo um evento temático alusivo às festas juninas.
3.Assim, a contratação em exame em verdade contemplou um "pacote" de artistas para apresentação seqüenciada, em conformidade com a programação artístico-musical proposta pela produtora, programação essa que, considerada como um todo, era insuscetível de licitação, por inviabilidade concreta de competição.
4.Inocorrência de qualquer ato de improbidade.
5.Precedente desta Corte de Justiça.
6.Recurso de agravo improvido à unanimidade.
70. Desta forma, a análise isolada da prática de ato narrado como em desacordo aos princípios e regras norteadoras da administração pública (art. 37 da CF), não é suficiente para caracterizar ato de improbidade, uma vez que exige o cotejo com outros elementos de prova, especialmente se houve má-fé ou dolo, para exigir a aplicação de penalidades em sede ação civil pública por violação de princípios. Vejamos o entendimento da Jurisprudência:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. MEDICAMENTOS. FRACIONAMENTO. DOLO. DANO. SUPERFATURAMENTO.
1. Ausente prova de que tenha o Prefeito, dolosamente, dispensado a realização de licitação para aquisição de medicamentos e de insumos hospitalares, durante todo um exercício financeiro, para atender às necessidades periódicas do Sistema Único de Saúde, por ordem do Prefeito, descabe condenação por ato de improbidade administrativa.
2. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de compras e estoques, não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública.
3. Ausente prova de que os preços praticados foram por demais onerosos, é de ser julgada improcedente a ação de improbidade administrativa com fundamento no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92.
Precedentes do STJ.
Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70025860719, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 30/10/2008
RECURSO ESPECIAL Nº 1.140.544 - MG (2009/0175240-1)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MARIA DE LOURDES FERNANDES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO
CARACTERIZADA – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – OFENSA AOS
PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11 DA LEI 8.429/1992 –
NÃO-CARACTERIZAÇÃO – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO
GENÉRICO).
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. O art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/92 tipifica como ato de improbidade
administrativa deixar o agente de prestar contas, quando obrigado a fazê-lo.
3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de dano,
segundo a jurisprudência desta Corte.
4. Exige-se, para enquadramento em uma das condutas ofensivas aos
princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), a demonstração do elemento
subjetivo, dolo genérico. Precedente do STJ.
5. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por
unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente),
Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília-DF, 15 de junho de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
71. Sendo assim, não se vê nos autos elementos substanciais que tipifiquem a ação dos Suplicados como ímproba. Condená-los à suspensão de direitos políticos, multa civil, entre outras sanções do art. 12 da citada Lei de Improbidade, é medida extrema diante do relatado no contexto probatório.
72. Vale transcrever a lição do jurista FÁBIO MEDINA OSÓRIO, (Improbidade Administrativa - Observações sobre a Lei 8.429/92 - 2ª ed., Porto Alegre, Síntese, 1998), in verbis:
"Será qualquer ilegalidade que poderá ensejar configuração de improbidade administrativa?
Com efeito, aqui, cabe registrar, fundamentalmente, que a mera ilegalidade, pura e simples, não revela a improbidade administrativa, na exata medida em que esta é uma categoria do ilícito mais grave, acentuadamente reprovável, seja por dolo ou culpa do agente, merecedor de especiais sanções. A ilegalidade, por si só, não acarreta incidência da lei de improbidade, porque tal hipótese traduziria o caos na administração pública. Veja-se que a cada julgamento de procedência de um mandado segurança, por exemplo, seria obrigatório o reconhecimento da improbidade administrativa! Semelhante situação criaria soluções absurdas e aberrantes, gerando insegurança jurídica aos administrados e aos administradores, pois estes últimos ficariam sujeitos, em tese, à perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil, interdição de direitos e, mais do que tudo, à qualidade de agentes ímprobos toda vez que cometessem ilegalidades.
(...)
A tarefa de identificação das normas legais cujo cumprimento é exigível dos agentes públicos cabe, de qualquer sorte, ao Poder Judiciário, no que diz respeito ao próprio conceito de improbidade administrativa, respeitadas as competências constitucionais de outros órgãos.
(...)
A ilegalidade enseja possível improbidade administrativa, dependendo tal conclusão da existência de requisitos complementares, os quais merecem análise pelos operadores jurídicos.
Nesse passo, o grau de gravidade das ilegalidades é que repercute na configuração da improbidade dos agentes públicos.
Entram no campo analítico do intérprete, ainda, para verificação da improbidade administrativa, os elementos de ordem normativa e subjetiva, vale dizer, a culpa e o dolo. Estes, no entanto, submetem-se a requisitos próprios e bem diferenciados daqueles exigidos pelo direito penal, porque o direito administrativo possui exigências específicas e inconfundíveis com aquelas presentes nas leis penais.
Saliente-se que o dolo não pode ser confundido com o conhecimento atual ou potencial de ilicitude pelo agente".
DAS CONCLUSÕES
73. O Ministério Público requereu a condenação de todos acionados por atos de improbidade administrativa, sem se ater que opinou pelo pagamento da quantia paga nos autos da cobrança com abatimento de 30% do valor contratado; o que por si só afasta de forma clara a má-fé, já que prestou efetivamente o serviço a J.R. QUIRINO ao Município de Estância, consoante entendimento jurisprudencial do STJ e do STF; b) a questão de justificação do preço é corrigida, uma vez que a quantia quitada, encontra-se dentro da razoabilidade e da ótica dos preços praticados no mercado, dado abatimento de 30% na quantia adimplida pela admininistração pública; frise-se, com a concordância expressa do Ministério Público nos autos da ação ordinária; c) Neste contexto, o suposto dano ao erário deixou de existir, havendo coisa julgada na forma do art. 474 do CPC; d) Houve anulação pela administração pública de todos os procedimentos de inexigibilidade de licitação, existindo demonstração de boa-fé do administrador público, quando suspendeu todo e qualquer pagamento a J.R. QUIRINO, consoante bem explicitado na fundamentação da sentença e f) não há como se deduzir, da simples análise da documentação, quando da inexigibilidade da licitação para contratação direta das bandas intermediárias através de cartas de exclusividade, de que tal modus operandi foi intencionalmente adotado no caso em questão para beneficiar o particular e, muito menos, para que os acusados auferissem qualquer tipo de vantagem em proveito próprio.
74. Deste modo, irrazoável requerer a condenação dos acionados sob o argumento de prejuízo ao erário público na presente demanda, conforme já pontuado na fundamentação do decisum.
75. A anulação do procedimento licitatório pelo ente público (Processo Administrativo n.° 2013.043.122, referente a Inexigibilidade n. 29/2013, que tem como objeto a contratação de prestação de serviço de apresentações artísticas das bandas Forró dos Plays, Trio Nordestino, João Neto e Cesinha, Forró Maior, Galã do Brega, Forró do Muído, Mauricinhos do Forr& Simone e Simária, Rojão Diferente, Forró Fidapé, Aviões do Forró e Garota Safada, Artísticas ME, por ocasião com base nas seguintes Considerando Procuradoria Geral do da empresa JR Quirino Produções e Promoções festividades alusivas ao São João e São Pedro de 2013), fulminou com os vícios no procedimento de inexigibilidade da licitação, em decorrência da precaução do agente político pela coisa pública como dito dantes.
76. Ressalte-se que, o STF em sua jurisprudência exime de dolo o administrador público sem formação jurídica como no caso vertente, que confia no parecer da consultoria no sentido da inexigibilidade da licitação (no caso vertente, do Setor de Licitação, datado de 29/05/2013, ), porque não pretende cometer um ilícito. Ele pode ter até cometido um erro de inépcia, mas a própria Lei de Improbidade Administrativa não se aplica ao administrador inepto, aplica-se ao administrador desonesto, que tem o interesse de causar o ilícito(INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS V O T O DO SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (REDATOR PARA O ACÓRDÃO STF)). Tal decsão é transcrita em sua íntegra no item 46 desta decisão.
77. É caso de rejeitar a presente ação de improbidade, diante da ausência de justa causa para sua instauração: a) inexistência de dolo, quando se instaurou na via administrativa o procedimento de inexigibilidade de licitação, porque seguia o administrador público orientação do Setor de licitação e da Auditoria Interna, conforme entendimento do STF; b) ausência de obtenção de vantagem ilícita, seja por parte dos agentes políticos ou da pessoa jurídica privada contratada (coisa julgada); c) inexistência de dano ao erário, quando presente o abatimento no percentual de 30¨% do valor contratado (coisa julgada) e d) presença de justificação do preço, quando da homologação do acordo firmado na ação ordinária tombada sob nº 201350001242 (coisa julgada).
78. Ante o exposto, rejeito a inicial da presente ação civil pública em relação a todos os Requeridos, extinguindo o processo sem resolução do mérito com fundamento no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992 c/c os arts. 295, IV e 267, VI do CPC. Não há verbas de sucumbência nem custas processuais.
P.I.
Estância, 14 de Abril de 2014.
DANIELA DE ALMEIDA RAMOS BAYMA SOUSA
Juíza de Direito
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| DANIELA DE ALMEIDA RAMOS BAYMA SOUSA |
| Juiz(a) de Direito" |
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