o Direito Penal deve reger-se pelos princípios da subsidiariedade, intervenção mínima e fragmentariedade, posicionando-se como ultima ratio








PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTELIONATO MAJORADO (ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). PENA MÍNIMA COMINADA SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. SUPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. NÃO CABIMENTO.

Incabível a concessão do benefício de suspensão condicional do processo ao estelionato majorado (artigo 171, § 3º, do CP), uma vez que a pena mínima cominada é superior ao limite legal de um ano previsto no artigo 89 da Lei 9.099/1995.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso criminal em sentido estrito, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2010.

Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal, com base no Inquérito Policial 595/07, denunciou AIRTON EDISON MOURA TONELLI pela prática do crime previsto no artigo 171, caput c/c § 3º do Código Penal (estelionato majorado).

O Parquet manifestou-se pelo cabimento da suspensão condicional do processo, aduzindo que a pena poderia ficar abaixo do parâmetro delimitado pelo artigo 89 da Lei 9.099/1995 (pena mínima igual ou inferior a ano), com eventual redução da pena decorrente de confissão ou posterior ressarcimento do dano.

Sobreveio decisão indeferindo o pedido, uma vez que a pena mínima cominada para o estelionato majorado é de um ano e quatro meses. Consignou que a incidência de circunstâncias atenuantes não pode levar a pena a ser fixada abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O Ministério Público Federal interpôs Recurso Criminal em Sentido Estrito, alegando que a Súmula 231 do STJ refere-se à circunstância atenuante, e o pedido de suspensão condicional do processo foi baseado em causa de diminuição da pena. Aduz que o § 3º do artigo 171 do CP "já é considerado para efeito da competência da Justiça Federal. Ou seja, o mesmo parágrafo está sendo levado em consideração para duas situações gravosas do réu, quais sejam, a competência (pela questão da Entidade Federal) e a causa de aumento da pena (de caráter objetivo)" e, por fim, diz que em caso de dúvida, a norma deve ser interpretada de forma mais favorável ao réu.

O órgão ministerial opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Relator

VOTO

A discussão dos autos cinge-se à possibilidade de cabimento da suspensão condicional do processo no crime de estelionato majorado, previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal.

O artigo 89 da Lei 9.099/1995, que dispõe acerca da matéria, assim prescreve:

" Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)."

Como se vê, somente se admite tal benefício quando a pena mínima cominada for inferior a 1 (um) ano.

O estelionato majorado não se enquadra nesta exigência, tendo em vista que a pena mínima corresponde a um ano e quatro meses, nos termos do § 3º do artigo 171 do Estatuto Repressivo.

Nesse sentido é pacífico o posicionamento da 4ª Seção deste Regional, conforme julgados que seguem:

"PENAL. PROCESSO PENAL. PROCEDIMENTO ESPECIAL DO ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CRIMES FUNCIONAIS. INQUÉRITO POLICIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ESTELIONATO MAJORADO CONTRA O SUS. ANALOGIA. ARTIGO 9º DA LEI 10.684/2003. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. SALÁRIO MÍNIMO. MATERIALIDADE. DÚVIDA INSANÁVEL QUANTO À DUPLA COBRANÇA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. 1. A aplicação do procedimento do artigo 514 do Código de Processo Penal se restringe aos delitos funcionais próprios elencados Capítulo I do Título XI do Código Penal. 2. "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial." (Terceira Seção, julgado em 13.09.2006, DJ 20.09.2006 p. 232). 3. Incabível a concessão do benefício da suspensão condicional do processo em virtude de a pena mínima para o delito de estelionato majorado, previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal, partir de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. 4. Considerando a similitude presente entre os delitos de natureza tributária- previdenciária e o estelionato contra o SUS, no sentido de que ambos produzem dano patrimonial ao Erário Público, poderia se admitir a discussão em torno da aplicação da analogia in bonam partem para estender a causa extintiva da punibilidade prevista no artigo 9º da Lei 10.684/2003 à conduta estelionatária. Tal integração legislativa, contudo, somente seria possível se verificado que o pagamento realizado pelos agentes do crime do artigo 171, §3º, do Código Criminal quitou efetiva e integralmente os débitos constituídos com a Administração Pública. 5. "Consoante jurisprudência desta Corte, descabe aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de fraude contra o patrimônio público (estelionato), porquanto nesses casos a lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal não pode ser avaliada apenas pelo valor monetário da vantagem recebida indevidamente, impondo-se a consideração de todas as circunstâncias inerentes ao delito, sobretudo a lesividade social da conduta.". Ademais, "considera-se pequeno o prejuízo, para fins de aplicação do art. 171, § 1º, CP, aquele igual ou inferior ao salário mínimo." (TRF4, ACR 2005.71.05.001641-8, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 11/06/2008). 6. Encerrada a instrução probatória e remanescendo dúvida insanável quanto à dupla cobrança - privada e pública - de um mesmo procedimento médico-cirúrgico, deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo e a conseqüente absolvição dos acusados com fulcro no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal." (APELAÇÃO CRIMINAL 2000.72.03.001590-5, 8ª Turma, Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, D.E. 06-11-2008)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ENQUADRAMENTO TÍPICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ESTELIONATO TENTADO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ESTELIONATO MAJORADO CONTRA A UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. SALÁRIO MÍNIMO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Esgotada a potencialidade lesiva da fraude documental na tentativa de obtenção de vantagem indevida, com o saque do PIS/PASEP, é de ser reconhecida a absorção dos delitos dos arts. 304 e 297, ambos do CP, pelo delito de estelionato. 2. No cômputo da pena mínima cominada ao delito (requisito para a concessão da suspensão condicional do processo), são consideradas as majorantes incidentes. Incabível o benefício da suspensão condicional do processo ao estelionato qualificado. 3. O princípio da insignificância diz com a afetação ínfima, irrisória, do bem jurídico, sendo causa de exclusão da tipicidade penal. 4. Em sede de estelionato, o valor correspondente ao salário mínimo tem sido considerado no máximo como limite para o pequeno dano (estelionato privilegiado), pelo que descabida é a discussão de insignificância para montantes até superiores. 5. Materialidade e autoria do delito de estelionato tentado contra a União comprovadas pelo conjunto probatório constante dos autos. 6. O dolo - consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar a conduta típica - pode-se aferir da análise das circunstâncias fáticas que envolvem o evento criminoso. 7. Com a redução da pena privativa de liberdade, é reconhecida a prescrição retroativa dos fatos de imputado estelionato tentado para um dos réus."

(APELAÇÃO CRIMINAL 2004.71.00.043049-1, 7ª Turma, Des. Federal NÉFI CORDEIRO, D.E. 11-02-2010)

A orientação do STJ segue essa linha:

"CRIMINAL. RHC. ESTELIONATO QUALIFICADO. ART. 89 DA LEI 9.099/95.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. MÍNIMO EXIGIDO ULTRAPASSADO. LEI 10.259/01. REQUISITOS PARA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO QUE PERMANECEM INALTERADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I - O instituto da suspensão condicional do processo não sofreu qualquer alteração com o advento da Lei nº 10.259/01, sendo permitido apenas para os crimes que tenham pena mínima não superior a 01 ano, em cujo cálculo incluem-se as causas de aumento de pena.

II - Recurso desprovido."

(RHC 18.382/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJU 02-05-2006 p. 341)

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RÉU DENUNCIADO POR CRIME DE ESTELIONATO. SURSIS PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO. BENEFÍCIO NEGADO EM RAZÃO DO PACIENTE NÃO PREENCHER OS REQUISITOS DO ARTIGO 77 DA LEI Nº 9.099/95. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Pacificou-se neste Tribunal o entendimento de que o sursis processual não configura um direito subjetivo do acusado, mas uma prerrogativa exclusiva do Ministério Público, que tem a atribuição de propor ou não a suspensão do processo, desde que o faça fundamentadamente.

2- No caso, o Juiz de primeiro grau entendeu acertadas as ponderações do Ministério Público Estadual, determinando o prosseguimento do feito, tendo o acórdão atacado se convencido de que o paciente não preenche os requisitos objetivos necessários para a concessão do aludido benefício, em razão da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 171, § 3º, do Código Penal, denegando a ordem ali pleiteada.

3- O habeas corpus não é próprio para a análise da alegada ausência de causa especial de aumento de pena (art. 171, § 3º, do CP), se pela simples leitura dos documentos de fls. 31/32 não se verifica de plano o apontando constrangimento, e, principalmente, por não se encontrar nos autos a cópia da manifestação ministerial, impossibilitando o conhecimento dos motivos que levaram o parquet local a se recusar a propor a suspensão condicional do processo.

4- A teor do enunciado nº 243 da Súmula desta Corte, "o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano." 5. Ordem denegada."- grifei

(HC 18.003/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJe25-05-2009)

Assim, tanto a legislação é clara no que tange à pena mínima (igual ou inferior a um ano) para a concessão da suspensão condicional do processo, como a jurisprudência segue na mesma esteira.

Por outro lado, não há se falar em interpretação de regra em favor do réu, já que inexiste dúvida quanto à aplicação da norma do artigo 89 da Lei 9.099/1995.

O § 3º do artigo 171 do CP traz causa especial de aumento de pena. Esta majorante leva em consideração o sujeito passivo da infração penal, entendendo maior reprovabilidade na conduta daquele que a pratica em detrimento de entidade de direito público, instituto de economia popular, instituto de assistência social ou instituto de beneficência.

O motivo da majoração está relacionada ao fato de tais entidades prestarem serviços fundamentais à sociedade, de modo que o comportamento do agente acaba por atingir, reflexamente, um número indeterminado de pessoas, embora a entidade diretamente atingida seja determinada.

Corresponde, pois, a elementar de caráter objetivo que prevê causa especial de aumento de pena, sem relação qualquer com responsabilidade subjetiva ou objetiva do réu, como aduzido pelo recorrente.

Por fim, quanto ao argumento de que o § 3º do artigo 171 do Codex Penal estaria sendo usado duplamente contra o réu (para determinar a competência da Justiça Federal em julgar o processo e como causa de aumento de pena), valho-me das palavras do representante do Ministério Público Federal, que bem analisou a questão:

" (...) Convém, lembrar, ainda, que não se pode considerar que a fixação de competência da Justiça Federal seja mais gravosa ao réu, como afirmou o recorrente, e também não é o parágrafo 3º do art. 171 do Código Penal que atrai a competência para a Justiça Federal e sim o inciso IV do artigo 109 da Constituição Federal, posto que este delito também pode ser processado ante a justiça comum quando não for cometido contra entidades de direito público federal ou em detrimento bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Ora, o universo das entidades de direito público, tal qual previsto no § 3º do art. 171 do Código Penal é constituído das pessoas políticas- União, Estado, Municípios e Distrito Federal- assim como das autarquias e fundações públicas".

Assim, como o réu não preenche os requisitos objetivos necessários para a concessão do aludido benefício, em razão da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 171, § 3º, do Código Penal, correta a decisão recorrida que indeferiu o pleito ministerial.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso criminal em sentido estrito.

Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

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