TERCEIRIZAÇÃO: EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL
Paulo
César dos Santos¹
RESUMO:
O presente artigo trata do fenômeno jurídico da Terceirização do Trabalho no
Brasil a partir de sua evolução legislativa desde a publicação da Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT até a proposta de Reforma Trabalhista apresentada em
xxxx pelos Governos de Dilma Rousseff e Michel Teme e sua repercussão nas
relações laborais a partir da ótica jurídica-laborista por meio de pesquisa
bibliográfica, legislativa e jurisprudencial nas esferas do Tribunal Regional
do Trabalho da 5ª Região, cuja jurisdição se restringe ao Estado de Sergipe,
bem como das decisões mais recentes do Tribunal Superior do Trabalho – TST e do
Supremo Tribunal Federal – STF, revelando a visão pretoriana a respeito da
matéria.
Palavras-Chaves:
Terceirização, Evolução Legislativa, Sindicalismo, Trabalhismo, Conflito de
Classes
ABSTRACT:
This article deals with the legal phenomenon of Labor Outsourcing in Brazil,
based on its legislative evolution since the publication of the Consolidation
of Labor Laws (CLT) until the proposal of Labor Reform presented in xxxx by the
Governments of Dilma Rousseff and Michel Teme and its repercussions In labor
relations from the legal-labor perspective through bibliographical, legislative
and jurisprudential research in the spheres of the Regional Labor Court of the
5th Region, whose jurisdiction is restricted to the State of Sergipe, as well
as the most recent decisions of the Superior Labor Court - TST and the Federal
Supreme Court - STF, revealing the praetorian view regarding the matter.
SUMÁRIO:
1. Introdução; 2. Conceito Jurídico; 3. Legislação Trabalhista no Brasil; 4.
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; 5. Decisões Pretorianas; 6. Decisões
do TST – Tribunal Superior do Trabalho; 7. Decisões do TRT20 – Tribunal
Regional da 5ª Região; 8. Reformas Trabalhistas; 9. Conclusões; 10. Referências
Bibliográficas.
1. Introdução
Karl Marx e seu
materialismo histórico sempre insistiu na ideia de que a história da humanidade
é a história da luta de classes, e com advento do capitalismo, essa luta se dá
entre o capital e o trabalho. De um lado, os detentores dos meios de produção –
o capitalista; do outro, aqueles que possuem apenas sua força de trabalho – o
trabalhador. E por mais que se tenha avançado a legislação laboralista, ainda
não se conseguiu pacificar as relações entre esses dois polos que compõem as
sociedades contemporâneas.
Apesar de sempre ter
existido o trabalho livre no Brasil e do trabalho assalariado a partir do
advento da República, quando levas de imigrantes Portugueses, Italianos e
Espanhóis se instalam nas lavouras de café principalmente em São Paulo, Rio de
Janeiro e Paraná, somente nos anos trinta do século XX é que começam a surgir
uma preocupação legislativa que atendesse às aspirações dos trabalhadores,
motivados principalmente pela presença anarco-sindicalista entre os imigrantes
principalmente italianos que já na década de 1910 promovem as primeiras greves
que são tratadas como “casos de polícia”.
Já em 1º. de Maio de
1943, sob a ditatura do Estado Novo de Getúlio Vargas, através do Decreto-Lei
tombado sob n. 5.452, “ganham” os trabalhadores brasileiros um legislação
específica, em consolidação e que põe todos os trabalhadores nacionais e
estrangeiros residentes no Brasil sob tutela estatal. O movimento sindical
passa a ser policiado pelo Estado Brasileiro, as lideranças sindicais sofrem
com as perseguições do Governo e somente aqueles que aceitam ser instrumentos
do Estado na política de pacificação do trabalhador se manterão partícipes do
movimento sindical.
Até então é a
Terceirização objeto estranho às discussões juslaborais.
Supostamente inspirada na
legislação trabalhista polonesa, a Consolidação das Leis do Trabalho editada
pelo Estado Novo reflete a visão do Governo acerca das relações trabalhista no
Brasil, sem atenção à peculiaridades nacionais, à realidade dos trabalhadores
brasileiros, suas aspirações e sua problemática.
Portanto, a discussão
sobre a Terceirização é tardia no Brasil. Se dará tão somente no final dos anos
de 1980 e no curso dos anos 1990, sendo retomados de tempos em tempos
partindo-se de um discurso que antever a modernização das relações de trabalho,
o acesso ao trabalho e a manutenção dos postos de emprego, olvidando-se de se
ouvir a classe trabalhadora, suas demandas e de forma especial o movimento
sindical que sofrera grave abalo quando da instalação da Ditadura Militar de 30
de março de 1964 e que retoma suas diretrizes e força somente no final dos anos
de 1970, notadamente entre os trabalhadores do ABC paulista.
Apesar da Terceirização
existir já nesta época, ainda não merecia a atenção dos pensadores do Direito e
legisladores, o que demonstraremos tempestivamente.
2. Conceito
Jurídico
O conceito de
Terceirização é muito recente na discussão juslegislativa e laboralista
brasileira. Grandes doutrinadores como CARRION e PINTO MARTINS tecem apenas
pequenos comentários acerca do art. 455 e seu Parágrafo Único, que tratam dos
chamados Contratos de Subempreitada, advertindo-nos o mestre Carrion (2003;
292) que subempreitada, locação de mão-de-obra e terceirização são conceitos
distinto, apesar de “se entrelaçarem em sua materialização concreta”. E ainda,
que a prática da Terceirização é proibida em países como a França e o México.
Em tese, a Terceirização
consiste na contratação de trabalhadores temporários para a prestação de
serviços de atividade-meio, e não atividade-fim de determinada empresa, no
entanto a atual mutação legislativa proposta pelo Governo Federal permite que
haja, hoje, contratação para atividades-fim das empresas, e até mesmo a
ocorrência da chamada “Quarteirização”.
Como se percebe, não há
ainda unanimidade doutrinária quanto ao conceito de Terceirização.
3. Legislação
Trabalhista no Brasil
Diferentemente de outros
ramos do Direito, como o Penal, o Processual, o Cível, a legislação trabalhista
no Brasil ainda está em processo de consolidação, inexistindo um código de
Direito do Trabalho ou, sequer, de Direito Processual do Trabalho, o que se dá
devido à dinâmica própria das relações de trabalho. Desta forma, no âmbito
processual, a Justiça do Trabalho e os operadores do Direito, notadamente os
juslaboralistas, se servem da legislação processual civil no que couber, da CLT
– Consolidação das Leis do Trabalho e da legislação complementar trabalhista,
sendo fecundo a produção pretoriana em casos específicos.
4. Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT
Por muito tempo se chamou
a CLT de legislação polaca, posto que inspirada na legislação trabalhista
polonesa e nascida sob o signo do autoritarismo de Getúlio Vargas, no entanto a
moderna historiografia e a doutrina contemporânea acredita que apesar dessa suposta
inspiração, a legislação brasileira ainda em processo de consolidação, não só
inovou como aperfeiçoou o diploma às necessidades históricas dos trabalhadores
brasileiros, atendendo não só as aspirações dos trabalhadores mas buscando
pacificar os conflitos sociais por meio de uma legislação que atendesse também
as aspirações dos empregadores.
A CLT, criada em 1943,
rege as relações trabalhistas e estabelece direitos como férias, 13o. salário,
jornada de trabalho máxima de 44 horas semanais, trabalho noturno dentre outros
direitos dos trabalhadores. São regras rígidas cuja natureza protetiva aos
interesses dos trabalhadores muitas vezes inviabilizam a contratação de
mão-de-obra ou ainda não acolhem em seu bojo as modernas relações de trabalho,
como o teletrabalho, o trabalho realizado por meio de “home office” e os
trabalhos de parceria.
5. Decisões
Pretorianas
Dada a natureza
consolidada da legislação laboralista brasileira, as decisões pretorianas
possuem grande peso para a superação das supostas lacunas legislativas em
conflito com a crescente complexidade das relações de trabalho que o mundo
hodierno apresenta.
6. Decisões do
TST – Tribunal Superior do Trabalho
O Tribunal Superior do
Trabalho, órgão máximo da Justiça do Trabalho no Brasil tem gerado ampla e
fecunda jurisprudência que trata da questão da Terceirização do Brasil,
inclusive com a presença de Súmulas que tratam da matéria.
Pois vejamos:
Súmula nº 256 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Salvo os casos de
trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019,
de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores
por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o
tomador dos serviços.
Acredita-se que muito da
matéria que envolve Terceirização de atividades-fim das empresas, que já se
encontravam pacificadas junto ao TST sejam revistas e muitas pararão no STF –
Supremo Tribunal Federal.
Com o discurso
modernizador, o Estado brasileiro de certa forma desafia a Jurisprudência
consolidada na mais alta Corte Trabalhista com uma legislação que nasce sem
ouvir seus principais atores, a saber, os trabalhadores e os operadores do
Direito de militância trabalhista.
A evolução
Jurisprudencial levou o TST a rever a Súmula 256 e publicar a 331:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à
redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Nada mais prudente.
Notemos que é na Augusta
Corte Trabalhista que o Direito do Trabalho alcança sua maturidade, e não na
ação legiferante do Estado.
Fecunda, pois, as
palavras do José Afonso da Silva que assim se manifesta:
“Os
direitos relativos aos trabalhadores são de duas ordens fundamentalmente: (a)
direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho, que são
direitos dos trabalhadores do art. 7º; e (b) direitos coletivos dos
trabalhadores (arts. 9º e 11), que são aqueles que os trabalhadores exercem
coletivamente ou no interesse da coletividade”. (SILVA
2008; 288).
O Tribunal Superior do Trabalho está atenta à sua
vocação de protetor supremo da gala trabalhadora brasileira em fidelidade à
tutela constitucional ao trabalho e ao trabalhador.
Ainda:
Numeração
Única: Ag-ED-AIRR - 163100-32.2009.5.04.0018
Ministro: Ives Gandra
Martins Filho
Data de
julgamento: 06/04/2015
Data de publicação: 10/04/2015
Órgão
Julgador: Órgão Especial
Ementa:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO
TOMADOR DE SERVIÇO - ENTE PÚBLICO - CULPA RECONHECIDA.
1. Com o julgamento proferido
pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16 (Rel. Min. Cezar Peluso , Tribunal
Pleno, DJe de 09/09/11), restou fixada a interpretação constitucionalmente
adequada a ser conferida ao art. 71 da Lei 8.666/94, segundo a qual a previsão
legal de inexistência de responsabilidade de ente público pelos débitos
trabalhistas de seus contratados não impede a sua condenação subsidiária nas
causas em que for comprovada a culpa do contratante pelo inadimplemento das
obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços.
2. O julgamento da ADC 16 foi
posterior ao reconhecimento da repercussão geral pertinente à responsabilidade
trabalhista de ente público na condição de tomador de serviços (T-246 da Tabela
de Repercussão Geral do STF). Assim, dado o caráter vinculante da decisão
proferida no controle concentrado de constitucionalidade, o Tema 246 restou
solucionado, por coerência lógica, no que tange à responsabilidade subsidiária da
Administração Pública na hipótese de comprovada culpa, remanescendo apenas
a questão relativamente às hipóteses de culpa presumida, de não demonstração de
culpa ou de silêncio sobre a culpabilidade.
3. O sistema de repercussão
geral, instituído a partir da Emenda Constitucional 45, impõe filtro processual
por meio do qual se torna desnecessário o julgamento repetitivo e
individualizado de demandas de idêntico conteúdo jurídico pelo STF, sendo
possível resolver o conflito no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho.
4. No caso presente, a Parte
Agravante foi responsabilizada subsidiariamente em relação aos créditos
reconhecidos judicialmente, em razão de sua comprovada culpa, decisão que se
amolda aos uníssonos precedentes do STF, em sede da ADC 16 e de diversas
reclamações constitucionais que a esta seguiram.
5. Assim, a hipótese dos autos se
amolda ao Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, mas no sentido de já
estar solucionado pelo Pretório Excelso em direção contrária à pretensão
recursal.
6. Logo, o agravo não trouxe
nenhum argumento que infirmasse a conclusão a que se chegou no despacho
agravado, razão pela qual não merece provimento. Ademais, revelando-se manifestamente
infundado o apelo, impõe-se a condenação da Parte Agravante ao pagamento de
multa, nos termos do art. 557, § 2º, do CPC.
Recurso recebido como agravo
regimental, ao qual se nega provimento, com determinação de baixa dos autos à
origem e aplicação de multa.
Classe
Processual: Ag
Indicadores:
Tramitação
Eletrônica
Conteúdo da
Decisão: por unanimidade, negar provimento ao agravo, determinar a baixa dos
autos à origem e aplicar à Parte Agravante, nos termos do art. 557, § 2º, do
CPC, multa de 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ante o caráter
manifestamente infundado do apelo, a ser revertida em prol da parte contrária.
Tipo da Decisão:
Tipo da Decisão:
·
Negado provimento ao agravo com multa - 895
Claro está que a
Jurisprudência do TST é favorável à dignidade do trabalhador brasileiro.
7. Decisões do
TRT20 – Tribunal Regional da 5ª Região
Já o Tribunal Regional do
Trabalho da 20ª Região, com sede em Aracaju e jurisdição em todo o Estado de
Sergipe também está atenta à novel legislação e a repercussão da chamada
Minirreforma trabalhista no cotidiano dos trabalhadores brasileiros.
E copiosa é sua
Jurisprudência acerca da Terceirização.
Vejamos:
Processo:
Processo
(1º Grau):
Relator(a): JORGE
ANTÔNIO ANDRADE CARDOSO
Publicação: 25/04/2017
Ementa:
TERCEIRIZAÇÃO
ILÍCITA – ATIVIDADE-FIM - ATO FRAUDULENTO – VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DOS
SERVIÇOS – SUM 331, I DO C. TST. Comprovado que o reclamante, embora
aparentemente fosse empregado de outras empresas prestadoras de serviços,
vendia planos corporativos de telefonia da tomadora dos serviços, em verdadeira
terceirização ilícita, consistente na tentativa de fraudar os preceitos
contidos na norma consolidada, impõe-se a manutenção da condenação da reclamada
quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos, firmando-se com ela o vínculo
empregatício diretamente, pois tomadora dos serviços, nos moldes do que prevê a
Súmula 331, I do C. TST.
E ainda
Processo:
Processo
(1º Grau):
Relator(a): JOÃO
AURINO MENDES BRITO
Publicação: 22/02/2017
Ementa:
DAS
OBRIGAÇÕES DE CUNHO PERSONALÍSSIMO – CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA –
TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA – ALCANCE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICAÇÃO DO
DISCERNIMENTO CONSAGRADO NA VIGENTE E REVISADA SÚMULA Nº 331, ITEM VI, DO TST.
O apropriador (a) final dos resultados advindos da faina implementada pelo (a) (s)
terceirizado(a)(s) deverá ser responsabilizado(a) em caráter “supletivo” pelo
“resgate” das obrigações que coercitivamente resultam da legislação vigente,
mas que findaram sendo descumpridas pelo(a) prestador(a)/fornecedor(a) dessa
força motriz trabalhadora. O seguro-desemprego, por exemplo, caso não recebido
por culpa do (a) empregador (a), pode ser convertido em indenização
substitutiva e, nesta hipótese, transferido para a órbita de responsabilidade
do devedor supletivo.
E por fim:
Processo:
(PJe)
Relator(a): RITA
DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA
Publicação: 16/12/2016
Ementa:
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FISCALIZAR -
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - RECONHECIMENTO. Constatando-se, na hipótese dos
autos, a culpa da Administração Pública, no sentido de descumprir o dever de
fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, mantém-se a decisão
de origem quanto ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pelas
obrigações trabalhistas da empresa contratada.
Claro está que a Corte Trabalhista Sergipana navega
nas tranquilas águas da prudência.
Esses julgados, que
encontramos no sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª região
apenas confirma que os julgados protetivos da Justiça do Trabalho são unânime
na defesa das prerrogativas dos trabalhadores enquanto ente hipossuficiente no
pacto laboral, necessitando de amparo e proteção contra os interesses do
capital e do Estado brasileiro que se nega a ouvir os clamores de seus
obreiros. E que sob o discurso da modernização das relações de trabalho por
meio da flexibilização dos ditames juslaboralista não reflete as aspirações dos
trabalhadores, ainda de que sob o frágil discurso de com isso se criar novos
postos de trabalho.
8. Reformas
Trabalhistas
O que se percebe diante
do que o Estado Brasileiro chama de Reformas Trabalhistas, sendo a
Terceirização é apenas um dos muitos aspectos tratados – a tal reforma toca em
pontos nefrálgicos das relações de trabalho, como a responsabilidade
subsidiária e não mais a solidária entre as empresas, possibilidade de
fracionar as férias dos trabalhadores, dentre outras, é que os trabalhadores
não foram chamados à manifestar-se a cerca dessas mudanças.
Buscou-se também
fragilizar o movimento sindical que desde o seu surgimento na primeira década
do século XX vem sofrendo relativização de seu poder de negociação com os
empregadores e de representatividade dos trabalhadores.
O assunto é complexo e
está longe de ter um desfecho favorável a qualquer das partes envolvidas,, seja
o capital ou seja ainda os trabalhadores.
As Cortes estão atentas e
a sociedade civil aguarda decisões preciosas para o mundo do trabalho.
9. Conclusões
A conclusão a que
chegamos é que reformas trabalhistas são realmente urgentes desde que ouvidos
os trabalhadores e que apesar de seu discurso modernizador e pacificador, o
Estado brasileiro retroage diante dos avanços legislativos observáveis em todo
o mundo, colocando em chegue uma legislação nascida no berço de um Estado ditatorial
– o Estado Novo getulista, e que ainda não se codificou, teimando em ser mera
consolidação num mundo do trabalho que não mais tem o perfil que dia na quarta
década do século XX.
Os tempos são outros, por
certo, mas a dignidade do trabalhador não merece ser abalada.
10. Referências
Bibliográficas
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do
Trabalho: Legislação Complementar e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva,
2003.
CLT – Consolidação das
Leis do Trabalho / Organização Renato Saraiva, Aryanna
Linhares, Rafael Tonassi. – 17. ed. Ver e atual – Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: MÉTODO, 2016.
LINHARES,
Maria Yeda (org.). História Geral do
Brasil. – 9ª. Ed. Rev. At. Rio de Janeiro: Elsevier, 1990.
MARTINS,
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. –
26. ed. – São Paulo: Atlas, 2010.
MARTINS,
Sérgio Pinto. Direito Processual do
Trabalho: Doutrina e Prática Forense, Modelos de Petição, Recursos, Sentenças e
Outros. – 14. ed. – São Paulo: Atlas, 2000.
MENDES,
Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo
Gustavo Gonet Branco. – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008.
SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. – 32. ed. rev. e atual. – São Paulo: Malheiros
Editores, 2008.
¹Paulo César dos Santos, professor de
Teologia Bíblica e História do Instituto de Teologia São João XXIII, estudioso
de Filosofia e Direito.
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